积极推进国家安全、科技创新、公共卫生、文化教育、民族宗教、生物安全、生态文明、防范风险、反垄断、涉外法治等重要领域立法,健全国家治理急需的法律制度、满足人民日益增长的美好生活需要必备的法律制度。
国家契约论在被休谟和边沁批倒后两个多世纪几乎销声匿迹。随着中华新文明的逐步定型,宪法文本也在随之发生改变。
二十世纪,世界历史讲述了三个故事:法西斯主义故事、共产主义故事和自由主义故事。第二次世界大战打倒了法西斯主义故事,于是从二十世纪四十年代末到八十年代末,世界成为共产主义故事和自由主义故事的战场。七五宪法和七八宪法都称中华人民共和国是无产阶级专政的社会主义国家。对于社会主义民主法治,我现在能做的就是把四梁八柱建立起来。古典契约论以霍布斯、洛克和卢梭为代表人物。
传统社会主义过于强调道德性而非私利性,走到了一个极端,因此出现了很多伪君子。在避免光晕效应方面,柯教授是走在前面的。[xxi]此外,全国人大始终在各种场合着力强调法制统一,要求地方立法要与国家立法保持一致,不得违反上位法。
[xviii] (三)我国立法权分配的制度实践与影响因素 《立法法》第8条同样对中央立法事务作了列举。但在一个中央集权型的单一制国家,因政治考量而须被上收的立法权力不限于传统领域。具体的判断包括两个阶段:第一,若单行立法有明确划分,在其不违背宪法的情况下即按照单行法认定。若地方立法可以随意介入市场流通规则的设置,则大量地方性贸易保护措施将加剧地区经济分割的风险。
注释: [i]参见叶必丰:《论地方事务》,《行政法学研究》2018年第1期。[vi]虽然生产活动和贸易活动都属于经济行为,两者也有非常密切的联系。
[xiv] 作为单一制国家的日本,专门制定了调整央地关系的《日本地方自治法》。因此,我国的中央立法事务并不止于《立法法》明确列举的项目,各单行法律中也有关于央地立法权分配的规定。[xxxvii]各地通常通过居住证等制度来分配有限的公共服务资源。此外,行政处罚、行政许可、行政强制等三种主要行政手段的设定权在中央和地方之间如何分配,其内在标准也始终晦暗不明,导致地方立法机关无所适从。
必须承认,作为一个不确定性程度较高的概念,地方性事务的边界无法在中观层面完全厘清,精确的判断仍须围绕一个微观的对象展开。对于那些不影响经济一体化、不会助长政治离心倾向的事务,没有必要苛求统一。除此以外,德国法还在联邦立法权中纳入部分具有跨地域影响的社会管理事务。[xxv]该理论在讨论公共管理事务层级分配时的基本逻辑可被归纳为两个层次:第一个层次是,社会管理的权力应该被尽可能地下放给较低层级的政府。
美国法院对州际贸易这一概念的态度虽然前后存在巨大的变化,但其背后遵循了清晰的逻辑。[xli]例如,《青海省道路运输管理条例》第33条规定:道路运输经营者应当在客车、危险货物运输车辆上安装、使用符合技术要求的监控通讯设施。
因为立法文件涉及条文过多,无法具体判断整个文件究竟属性如何,所以唯有具体到某个法律条文或制度,才有清晰界定的可能。根据上述理论,可以归纳出两项原则:其一是职能下属化原则或称辅助原则,即公共职能应尽可能下放给最靠近公众的政府部门。
其次,厘清地方性事务概念有助于解决部门规章与地方性法规之间的冲突。[xxv]在经济学上,有第一代财政联邦主义理论和第二代财政联主义理论。若干预措施涉及人身自由等重要权利,或者虽然不涉及重要权利,但对合法权益影响较大,则不宜认定为地方性事务。[xxxv] 按照职能下属化原则,服务供给类属于地方性立法事务,应下放至具有立法权的最低层级主体。可按照事务性质的不同维度构造阶梯式的地方性事务识别模式,以统治事务、服务供给事务、流通交易事务、涉重要权益事务以及涉负外部性事务等概念为依托,相对精确地认定立法条文制定权的归属。蔡秀卿:《地方自治法》,台湾三民书局2009年版,第154~168页。
例如,地方立法可以对公共健身设施的设置密度、规格,图书馆的容纳量、博物馆的免费开放等事项作出规定。不过,《德国基本法》第73条和74条对联邦的专属立法权及竞合立法权均作了十分详细的列举。
《意见》的内容反映了经济学和管理学领域的研究成果,[xxiv]一定程度上体现了财政联邦主义的观点。王春业:《论赋予设区市的地方立法权》,《北京行政学院学报》2015 年第3期。
县(市、区)公共图书馆入藏纸质文献信息年人均应当不低于0.06册(件)。诸如营造公共设施、提供物质帮助等给付行为属于服务提供型的资源配置,可以由较低层级的主体来实施。
(四)小结 从上述对联邦制和单一制国家或地区的梳理中可发现一些共同的特点:其一,事务权限的列举式规定中总是存在相对模糊的概念,这些不确定法律概念或许有利于中央或地方立法根据实际情况扩展自己的领地,但也给实践中的判断带来困扰。2016年出台的《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》[国发(2016)49号,以下简称《意见》],对于进一步理解上述宪法原则具有一定的积极意义。相反,可以为地方立法机关划定边界,以发挥其积极性。因为一个幅员辽阔、人口众多的大国不可能做到在所有的问题上完全实现法制统一,而只能实现在部分关键领域中的统一。
这类事务包括国家主权、政治外交、军事与国家安全、宏观经济调控等制度。因此,调整这一经济体系的法律也应当由中央政府来制定,这样才有利于发挥经济系统的规模效应。
其次,法制统一最核心的目的在于全国市场的统一,而非所有方面的法制统一。[iv]郑淑娜主编:《〈中华人民共和国立法法〉释义》,中国民主法制出版社2015年版,第196页。
[v]关于领域先占、制度先占、冲突排除等不同的观点。得分最低的是行政管理法、行政程序法和教育类法律。
[xlii]例如,《陕西省产品质量监督管理条例》第16条规定:生产、销售的产品应当符合下列要求:……(四)机器、设备、仪器仪表,结构性能复杂的耐用消费品,应有安装调试、使用维修方法和保养条件的中文使用说明书。部分经济欠发达地区甚至可能进行掠夺性征税。不过也有学者认为可以从我国宪法文本中解读出地方自治的固有性,其论述值得重视。不过,法院在20世纪40年代之后对贸易的理解似乎有些过于宽泛,许多与贸易活动毫无关联的行为也借助州际贸易条款进入联邦立法的范围。
虽然自治事务的范围仍存在模糊性,但单行法规定可以为实践部门提供较为清晰的指引。(5)判断该条文是否涉及重要权益,若是,则非地方性事务,若不是,则为地方性事务。
这两个要求相互间存在一定的紧张关系,那么其含义应当如何理解?毛泽东曾在《论十大关系》中指出:我们的国家这样大,人口这样多,情况这样复杂,有中央和地方两个积极性,比只有一个积极性好得多……为了建设一个强大的社会主义国家,必须有中央的强有力的统一领导。如果权力下放层级过低,致使政府的管辖范围小于其所提供之公共产品的受益范围,那么就意味着本地财政承担了本区域以外的服务供给,长此以往会挫伤该政府提供公共产品的积极性。
[xxxiv]而若在传染病暴发时,立法要求政府实施强制疫苗接种,就应归为非服务供给类条文。当然,该条尚有兜底项,即必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项。